Maternidad Subrogada

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Por María Jesús Vigarra
UCSE, Departamento Académico Rafaela – maru.vigarra@gmail.com
Bioética y Derecho:

Para Ciuro Caldani, el “Bio derecho es el área Jurídica compuesta por los casos y soluciones producidos en el desarrollo de la técnica en la vida en general y, particularmente, en la Vida humana”

Adriana Krasnow, sostiene “Mientras la bioética se ocupa del estudio de los problemas que surgen con los avances Biotecnológicos, el derecho como ciencia social destinada a reglar la conducta humana captara en sus  normas las respuestas y soluciones que aporta la primera con el propósito de alcanzar la efectividad.

El código Proyectado respecto de la Maternidad Subrogada se definía en función de la voluntad procreacional. A pesar del silencio de la Norma, el despliegue jurisprudencial que se viene dando desde hace un tiempo y que se sirve de lo que inicialmente se proyectaba el código, pone de manifiesto que este procedimiento está implícitamente reconocido en nuestro sistema y que los vínculos jurídicos que origina siempre se definirán en correspondencia con el elemento volitivo.

Con la sanción de la ley 26.862, su decreto reglamentario, y posterior incorporación de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida en el Código Civil y Comercial vigente, la legislación de nuestro país incorporó normas que regulan la reproducción médicamente asistidas de baja y alta complejidad, práctica incorporada al Plan Médico Obligatorio obligando a las obras sociales y medicinas prepagas a otorgar dichos tratamientos. Esta incorporación resulta beneficiosa para las parejas del mismo sexo, de distinto sexo o quienes no posean pareja alguna en el género femenino ya que con el acceso a las técnicas y ayuda de un tercero (donante de gametos masculinos) podrán concebir.

En el caso de las parejas homosexuales de género masculinos, si bien aún no contamos con una reglamentación vigente, respecto de la maternidad subrogada en nuestro país es un procedimiento llevado a cabo a menudo y Jurisprudencialmente se ha dado distintas respuestas antes los casos en concreto.

Frente a las técnicas biogenéticas cierta doctrina se encuentra en disconformidad así por ejemplo ZANONI tiene dicho: “Es claro, la posibilidad de manipular con éxito los componentes genéticos de la fecundación altera concepciones científicas tradicionales, provoca replanteos éticos y… crea situaciones jurídicas nuevas. Piénsese solamente en algunas pocas y trascendentales implicancias: la embriología, podría seleccionar incluso ciertos caracteres genéticos… se trataría en suma de mezclar al embrión de los padres uno genéticamente superior y combinar adecuadamente las células embrionarias en el estadio de segmentación inicial de los blastómeros. Algo así como una depurada forma de eugenesia…”

El legislador en el derecho vigente se ocupó de extender al matrimonio de igual o distinto sexo los mismos efectos, situación que nos enfrenta a un límite natural, en el instituto de la filiación, dado que el matrimonio de personas del mismo sexo no pueden procrear naturalmente y sólo puede concretar este deseo recurriendo a dos fuentes legales: la Adopción o la procreación asistida.

En la actualidad se incluido otra fuente a la realidad social y jurídica, la Procreación Humana Asistida Ley 26.862. Decreto 956/2013.

El desarrollo y perfeccionamiento de las técnicas de procreación asistida ha producido una verdadera revolución en el campo de la filiación, poniendo en crisis principios que hasta ese entonces eran inamovibles. En este marco de mayor incertidumbre, Kemmelmmajer    citando a Malaurie, Philippe,  afirma que en materia de filiación no existe una sola verdad. Tal como lo muestran las expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva (“verdadero padre es el que ama”); la biológica (“los lazos sangrados”); la sociológica  (“que genera la posesión de estado”); la de voluntad individual (“para ser padre o madre es necesario quererlo”); la del tiempo (“cada nuevo día la paternidad o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vínculo”)… Se estaría ante una filiación socioafectiva, en la que elemento volitivo observaría un espacio de mayor envergadura que el componente genético. Esta superioridad de una frente a la otra se hace visible en el campo de la procreación asistida.-

Esta desmitificación acerca de lo biológico como requisito único y central en la determinación de la filiación responde a la consolidación de la procreación asistida como una fuente propia del derecho filial, con caracteres y reglas especiales, en la que el elemento volitivo ocupa un lugar privilegiado. Tal es así que se habla de una “desbiologización de la paternidad” focalizándose en la “parentalidad voluntaria” como un hecho jurídico compuesto de elementos volitivos, sociales y afectivos, y no exclusivamente de características genéticas.-

El Código Civil y Comercial argentino en su art. 558, reconoce tres fuentes  del vínculo jurídico de filiación: la naturaleza, a través del hecho biológico de la procreación, la ley, a través de la adopción y la Voluntad Procreacional a través de las Técnicas de Reproducción humana asistida. La primera vincula al hijo engendrado con su padre y su madre, la segunda, lo vincula con el o los adoptantes y la tercera con quienes expresan el consentimiento previo, libre e informado a través de instrumento público.

La dimensión ampliada del instituto de la Filiación, responde al impacto permanente de los cambios sociales  y el avance científico tecnológico. Esta particularidad es la que permite afirmar que el instituto que abordamos es el que mayores cambios ha tenido en vinculación con el resto de los institutos que conforman el Derecho de Familia. Una muestra de incidencia de los avances científicos, se encuentra en la importancia que representa la prueba biológica en los procesos de filiación y los progresos continuos en el campo de las técnicas de reproducción humana asistida; mencionando entre los cambios sociales que recientemente fueron captados por el derecho, el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo como una muestra más del modelo actual de Derecho de Familia que respetuoso de la pluralidad y diversidad, destina su manto protector a la persona como integrante de cualquiera de los tipos de familias que hoy coexisten en la sociedad posmoderna.

La fertilización asistida, recientemente regulada con la sanción de la Ley de Procreación Humana Asistida Ley 26.862 y su decreto reglamentario N° 956/2013, constituye una normativa infralegal vigente a tono con el bloque constitucional federal.

Cuando analizamos la Procreación Humana asistida como otra fuente presente en el plano de la realidad social y recientemente en la legislación, se observa que adquiere protagonismo la autonomía de la voluntad, esta encuentra límites, en el interés superior del niño y la legislación vigente que la reglamenta.-

Si bien toda persona es libre para decidir procrear, deberá asumir las responsabilidad que derivan de este acto, esta responsabilidad, debe ser diseñada en función del mejor interés de niño. De ahí, que en este ámbito la autonomía de la voluntad esté determinada y reglamentada por el orden público. De Lorenzi señala que “la libertad procreacional tiene un límite, que parece vislumbrase en lo que se ha dado en llamar la procreación responsable”

Adriana Krasnow, define la Voluntad Procreacional como el deseo e intensión de tener un hijo. Este término adquiere importancia con el desarrollo de la procreación asistida y como elemento que permite establecer distancia entre el vínculo filial y la verdad biológica.

En la procreación asistida nos encontramos con claras disociaciones entre verdad biológica y voluntad procreacional como entre otros: practicas con empleo de material genético de tercero dador o dadora; adopción prenatal, maternidad disociada; mujer sola que recurre a material genético de tercero dador y óvulo propio o material genético de tercero dador/dadora. Estas variables conducen a preguntarse si resulta justo definir el vínculo en función de la verdad biológica o si cabe desprenderse de este esquema y priorizar la voluntad procreacional.

Siguiendo los lineamientos expresados por la Dra. Adriana N. Krasnow, se analizan los casos que pueden presentarse, seleccionando solo algunos de ellos para el análisis.

-La determinación de la filiación en el matrimonio entre dos mujeres. Supuestos posibles: a- matrimonio entre mujeres que recurre a material genético de tercero dador conocido o anónimo. b- matrimonio entre mujeres que recurre a la adopción y/o dación de un embrión crioconservado.-

-La determinación de la filiación en el matrimonio entre dos hombres. Supuestos posibles: a- matrimonio entre hombre que recurre a la colaboración de una mujer conocida o no, para tener un hijo en común por medio del recurso de maternidad disociada; b- matrimonio entre hombres que recurre a la adopción y/o dación de un embrión crioconservado para ser implantado en el útero de una mujer conocida o no que asumirá el lugar de madre gestacional.-

Si bien el derecho vigente hoy, no regula la maternidad subrogada, esta figura está contemplada en el proyecto de unificación de Código Civil y Comercial 2012; no obstante ello no encontramos frente a parejas de hombres que han concretado el proyecto de tener hijos en común recurriendo a esta técnica.

Se plantean distintos supuestos, aquel donde una mujer acepta ser inseminada con semen de un hombre casado que no es su esposo, para procrear un hijo con su propio óvulo, comprometiéndose a su entrega al padre biológico y su cónyuge hombre con posterioridad al nacimiento.- La maternidad genética y gestacional se concentran en una misma mujer, surgiendo interrogantes, como: ¿emplazamiento sin maternidad legal?, ¿Cómo se determina la paternidad del dador de gametos?, la voluntad procreacional es el elemento determinante para el emplazamiento paterno  del cónyuge no dador de gametos? ¿Interés superior del niño?

Anteproyecto de Código Civil y Comercial año 2012:

Este proyecto de unificación del Código Civil y Comercial reguló las técnicas de reproducción humana asistida. En el Título V, de la Filiación,  incorpora en el art. 558, otro tipo de filiación que tiene como fuente la autonomía de la voluntad, en sus fundamentos,  tiene dicho que “La igualdad real que viene siendo progresivamente consagrada en normas como la del matrimonio igualitario (Ley N° 26.618) e identidad de género (Ley N° 26.743)…” el legislador continua esta labor con la política equipararía de derechos fundamentales.-

El espíritu plasmado en el proyecto de código hoy derecho vigente luce basado en un paradigma no discriminatorio, que concibe al hombre en términos igualitarios, sin distinciones basadas en el sexo, la religión, el origen o su riqueza. Un código para una sociedad multicultural, que da importancia relevante a los derechos de incidencia colectiva en consonancia con la constitución nacional.-

La norma proyectada mantiene el sistema binario, esto es, nadie puede tener vínculo filial con más de dos personas al mismo tiempo.-

Reguló la voluntad procreacional como elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando se ha producido por técnica de reproducción humana asistida con total independencia de si el material genético pertenece a las personas que, efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o madres, o de un tercero ajeno a ellos.-

Regula además los requisitos que esta voluntad debe reunir a fin de ser válida y generar los efectos jurídicos pretendidos por las partes.-

La reforma codifica la fertilización con gametos de la pareja o de la persona que pretende procrear a través del uso de las técnicas, como así también de material de donante anónimo, debiendo una ley especial regular todas las cuestiones que derivan de la llamada fertilización heteróloga.- Asimismo, regula el derecho de los niños nacidos a través de estas técnicas a conocer los orígenes, derivado del derecho a la identidad, como un derecho humano, de considerable peso en la historia argentina; si bien establece el anonimato, prevé supuestos de apertura o flexibilización y así permite revelar la identidad del donante a los centros de salud en caso de riesgo para la salud u otras razones debidamente fundadas, adoptando una postura intermedia, frente a un panorama dispar en el derecho comparado.  En este sentido se sigue de cerca la Ley española 14/2006 pero se abre la posibilidad de abandonar el anonimato frente a razones fundadas que deben ser valoradas judicialmente.-

Tiene dicho, Alicia García Solavagione, respecto de las Técnicas de reproducción asistida, que “no se desconoce que en la realidad se efectúan procedimientos médicos- científicos tendentes a producir niños de laboratorio. No son frecuentes por los altos costos que irrogan a quienes desean ser padres, pero se hacen.

El art. 560 del proyecto contempla la regulación de la fecundación artificial, reconociéndola como fuente de filiación. Se exige que el centro de salud interviniente en el empleo de esas técnicas recabe el consentimiento previo, libre e informado de las personas que se sometan a su uso. Este consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la mujer, o la implantación del embrión en ella. .”

a-         Voluntad Procreacional:

Resulta Necesario el análisis de la norma proyectada en el Código civil y comercial año 2012, el art. 561 expresa “…que los hijos nacidos de una mujer por las técnicas de reproducción humana asistida son  también hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre…, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de la Personas con independencia de quien haya aportado los gametos…” en sus fundamentos la ley proyectada indica que la voluntad procreacional “es el elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando se ha producido por el recurso a esas técnicas científicas, destacándose la total independencia con relación a si el material genético pertenece a las personas que, efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o madres o de un tercero ajeno a ellos”. Se  ha dicho que de esta manera el dato genético no es el definitivo para la creación de un vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido mediante el uso de las técnicas en análisis, sino quién o quienes han prestado el consentimiento para el sometimiento a ellas.

b-         Maternidad Subrogada o Disociada:

El código Civil y Comercial proyectado  oportunamente reguló la Maternidad Subrogada o disociada o gestación por sustitución. En el título de filiación, Art.  562 y ss., lo denominó “Gestación Por sustitución”.

Se la denomina también, maternidad Disociada, atento a que en esta práctica según la regula el derecho proyectado, se acuerda con una mujer, gestar un embrión de terceros, fecundado por material genético de al menos uno de los comitentes.-

Amplio sector de la doctrina critica esta herramienta jurídica, y ha sido sin duda el articulado que más discusión ha generado en el tratamiento legislativo del código proyectado al punto tal que dicho apartado fue suprimido previa aprobación del mismo, quienes se han opuesto coinciden que esta práctica atenta contra la Dignidad Humana, que se trata de un contrato nulo por su objeto ilícito, contrario a las buenas costumbres, y que supone la existencia de un derecho al hijo.-

Si bien los fundamentos de la norma proyectada prohíben a la gestante recibir retribución, tienen dicho Mirta Videla, que desde la ética es impensable la propuesta de hacer del niño un objeto de mercancía, de la mujer una portadora comprada y del hecho maravilloso de la maternidad una negociación infame, la admisión de estos pactos pueden significar la creación de un instrumento de explotación física y económica por parte de la mujer acomodada patrimonialmente que prefiere no pasar por las incomodidades del embarazo, hacia la mujer de escasos recursos que se califican como anfitrionas del feto para otros  Liliana Matozzo de Romualdi se transforma a la persona por nacer en el contenido de una prestación contractual, se viola todo principio de la dignidad humana  y María Josefa Méndez Costa, señala que entre la dicotomía entre una madre biológica y una gestante desatiende el interés del hijo al colocarlo ante una disputa de intereses.-

Continuando con la doctrina disidente sostiene Eduardo Sambrizzi, que la dignidad de la persona no admite que sea objeto de transacciones jurídicas de ninguna especie, debiendo respetar el derecho del nasciturus  a su identidad y a nacer en una familia  en la que los padres genéticos sean, también, los padres legales que no le oculten al hijo su origen, aprovechándose para ello de meras ficciones. Pero el daño al hijo no comienza ni concluye allí, pues la especialísima relación que se produce entre la madre o la gestante y el hijo con motivo de la gestación desaparece en el caso de la maternidad de sustitución, al separarse a ambos luego de pocos días de producido el nacimiento, dejándose de tal manera de lado las necesidades del recién nacido, que se hacen pasar a un segundo plano, mientras que se privilegia el deseo de quienes lo encarga.-

Como señala Liliana Matozzo de Romualdi, el organismo que se prepara para la ulterior lactancia no es el de la mujer que va a recibir el niño, sino el de la embarazada, privándose por tanto al nacido de ese beneficio.-

Los requisitos exigidos en el anteproyecto de reforma para que el juez pueda autorizar la gestación por una tercera persona estaban previstos en el art. 562, tercer párrafo de aquel cuerpo legal proyectado:

Exigía el consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución, debiendo ajustarse a lo previsto por el código y la ley especial. Tiene dicho que, la filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por la autoridad judicial.

El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que:

-Que se haya tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer;

-que la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica;

-que al menos unos de sus comitentes ha aportado sus gametos;

-el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término;

-la gestante no ha aportado sus gametos;

-la gestante no ha recibido retribución;

– la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos veces;

-la gestante a ha dado a luz, al menos, un hijo propio.

Prohíbe a los centros de salud proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial; si se carece de dicha autorización, la filiación quedará determinada por las reglas de la filiación por naturaleza.-

Sostiene, Eduardo Sambrizzi, que no es admisible querer justificar la admisión de la maternidad subrogada, por el hecho del reconocimiento legal en nuestro país del matrimonio entre personas del mismo sexo: tan así es que de acuerdo al contenido del anteproyecto, cualquier persona esté o no casada o conviviendo con otra, puede acudir a dicho procedimiento para tener un hijo.-

Graciela Testa, sostiene en disidencia con esta postura y crítica a quienes afirman la no conveniencia de la adopción, o filiación por parte de parejas homosexuales en base al mentado “derecho superior del niño”, pues sostiene que dicha posición se basa , en sostener que el niño necesita para su desarrollo de la diferenciación de roles “maternos” y “paternos”; otro argumento objetable  consiste en sostener a rajatabla que la filiación en parejas del mismo sexo significaría exponer a la criatura a una mirada crítica y mal intencionada de una sociedad que todavía ve con ojos escépticos este tipo de uniones. La imposibilidad física de la procreación era usada entonces, como una excusa para castigar una conducta, que hasta el momento de la sanción de la ley 26.618 era reprochada por una parte de la sociedad.-

Continúa diciendo la doctrinaria, que en nuestra sociedad en donde se sostiene el culto católico, muchas veces se confunde el término matrimonio regulado por el derecho canónico, como uno de sus sacramentos, con el mismo término utilizado en la legislación civil.

Tiene dicho además, que el ejercicio responsable del rol parental no está determinado por el género, sino por la calidad personal de cada individuo, tomado este individualmente… Las personas con “preferencias” homosexuales nace y se crían (en la mayoría de los casos) de parejas heterosexuales, de esta forma afirma que a prima facie la orientación sexual de un individuo no está predeterminada por la orientación sexual de sus progenitores, ni de quienes se encargan de su crianza. Por otro lado, la orientación heterosexual, por si sola, tampoco es garantía de que los padres o cuidadores de los niños se encarguen de la crianza en forma responsable y con cariño, basta recorrer diariamente los pasillos de tribunales para comprobar empíricamente la verdad.-    –

Por otro lado dentro de las posturas doctrinarias a favor de esta herramienta jurídica, Graciela Medina, Andrés Gil Domínguez, se han vertido distintos fundamentos, veamos los más coincidentes:

Manifiesta Gil Domínguez, “todas las personas tienen derecho a concebir un hijo/a la situación que su orientación sexual determine, de lo contrario el avance progresivo y pro homine de la ley de matrimonio igualitario se vería burlado…. La única forma que tiene una pareja gay masculina de concebir un hijo/a es mediante la maternidad subrogada como genuina forma de expresión de voluntad procreacional del amor filial.” Continua diciendo “gracias a los avances científicos, la maternidad y la paternidad han dejado de considerarse una relación basada en un puro reduccionismo geneticista y/o biológico; por el contrario se impone el establecimiento de una realidad no genética sino socio afectiva, determinada por la portación del elemento volitivo”.-

Por su parte Graciela Medina sostiene, que la gran novedad del proyecto es la recepción de este tercer género de filiación que proviene de las técnicas de fecundación asistida y que hasta el momento no tenía una regulación general en el país.- Al aceptar estas técnicas de reproducción, se funda en el respeto de la autonomía de la voluntad  que viene ganado terreno en el derecho de familia a partir de la aceptación del matrimonio entre personas del mismo sexo, conjuntamente con este reconocimiento surgieron los problemas derivados de la determinación de la filiación,  todas estas consideraciones llevaron a la necesidad de regular las técnicas de fecundación asistida y sus consecuencias.-

Dentro de la filiación por voluntad procreacional se acepta la maternidad por otro, denominándola gestación por sustitución, el proyecto al regularlo se apartó  de la mayoría de las legislaciones del mundo que prohíben los contratos de gestación por otros y lo reguló con la condición de que sea gratuito, que la gestante no haya aportado material genético, tenga un hijo propio con anterioridad y no se someta más de dos veces a esta técnica, en general todos los requisitos enunciados up-supra conforme art. 562 del Anteproyecto.-

Uno de los punto más conflictivos en orden a la filiación por voluntad procreacional, es el derecho al conocimiento de la realidad biológica que está contenido en la Convención de los derecho del niño, aquí el derecho a conocer los orígenes es limitado, cuando existan razones de salud el derecho a conocer la identidad genética es ilimitado y en estos casos el derecho a conocer la identidad del donante puede ser autorizado por la autoridad judicial cuando existan motivos fundados, en todos los supuestos el conocimiento no establece filiación.

La presunción legal que madre es la que da a luz, prevista en nuestro derecho vigente Código Civil y Comercial, presente presenta una excepción en la realidad ya que en nuestro país se han realizado y continúan efectuándose un sin número de casos de maternidad subrogada. Por otro lado, nuestro ordenamiento jurídico parte del principio constitucional del Art 19, que establece que “…las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercer, están solo reservadas a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe…” sumado a lo que  dispone la convención de los derechos del niño en su art. 3°, en el cual dispone que “…en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño…” La misma convención en su art 7°, inc. 1°, establece: “… el niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que  nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad  y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos…” agregando el mismo cuerpo legal en el art. 8, inc. 1° “…los estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre  y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas…” a lo que el inc. 2° del mismo artículo, dice que “…cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los estados partes deberá prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad…”

El pacto de San José de Costa Rica en su art. 17, sobre protección a la familia, inc1°, señala que “…la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el estado…”, para afirmar en el inc. 5° que “…la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo…” Por último, dicho Pacto prescribe en el art. 19, sobre derechos del niño que “… todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado…”.

Estado actual de la temática:

Actualmente pese  a la escases de la reglamentación concreta de la Maternidad Subrogada se han dado diversos casos en nuestro país, en tales ocasiones se ha acudido a la justicia a los fines de regularizar la situación en como veremos en los casos a analizarse e los párrafos posteriores.

La regla mater Semper certa est ha sido cambiado por el avance de la ciencia, más allá de las disquisiciones jurídicas que pueden haber sobre este tema. De haber una maternidad subrogada en la Argentina, donde un juez hiciera inscribir la partida de nacimiento del niño nacido por esta modalidad a nombre de los padres procreacionales y muchas veces también biológicos, viene el segundo paso de cómo armonizar la situación de la mujer gestante y de los padres procreacionales en cuanto a las licencias por maternidad.-

Ya en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Bahía Blanca, celebradas en Octubre de 2015 Comisión N° 6  “Identidad y Filiación” se concluyó: 1-que al no estar expresamente prohibida, la gestación por sustitución está permitida, 2- resulta necesaria la regulación de este Instituto a traes de una ley especial3-Dicha ley debe hacer hincapié en la protección de todas las personas intervinientes, 4- el nacido a través de esta técnica con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer su identidad.

En el marco del poder legislativo ha habido varias presentaciones de proyectos regulatorios de la institución de Maternidad Subrogada presentados en el Congreso, en fecha 14/08/2015 el Proyecto ley N° 2574-S-2015, Ley sobre Gestación por sustitución; en fecha  31/08/2016 el proyecto ley N°  5700-D-2016 Reglación de la Técnica de Gestación Solidaria y en el mismo año el Proyecto Ley 5759-D-2016 el Proyecto Gestación por Sustitución, ninguno de todos ellos a prosperado y en la actualidad la maternidad subrogada constituye una institución sin regulación específica.

No obstante la realidad actual del instituto y su falta de reglamentación se han conocidos numerosos casos en nuestro país en los que han sido resueltos judicialmente siempre considerando que la gestante obra por cuestiones de solidaridad y humanismo, teniendo en miras el interés superior del niño.

Veamos algunos casos en los últimos tiempos:

Rosario: Tribunal Colegiado Instancia Única 5 Nominación, fallo de fecha 27/05/2016 “G, G.S. y otros s/ Filiación”, RCJ 3260/16, se solicita la rectificación de un acta de nacimiento del nacido en fecha 11/11/2015, declara emplazamiento como progenitor en mérito al interés superior del niño.

Mendoza: Juzgado de Familia N° 1, Mendoza, 02/09/2015, en “C.M.E Y J.R.M vs OSDE” el matrimonio solicita se ordene a la prepaga la incorporación de los tres niños nacidos a través de la técnica en fecha 09/03/2015, fueron concebidos con material genético del matrimonio a través de la gestación por Sustitución, implantándose el embrión en el útero de la abuela materna, paralelamente se tramito el pedido de inscripción de los bebes como hijos biológicos del matrimonio y se hace lugar al requerimiento. Juzgado de Familia N° 1 de Mendoza, 15/12/2015 “C.M.E Y J.R.M s/ Inscripción de Nacimiento”

El mismo Juzgado de Familia N° 1 de Mendoza, con fecha 31/07/2015, en “A.V.O, A.C.G Y J.J.F” se pronuncia favorablemente respecto de la utilización de esta figura.

Rosario: Tribunal Colegiado Instancia Única N°7, en “C.F.A y otro vs R.S., M.L s/ Impugnación de maternidad”, de fecha 18/05/2015. En este caso una mujer pierde la capacidad Gestacional, luego de haber intentado en el marco de su matrimonio distintos tratamientos tendientes a la gestación, y una mujer de otra pareja amiga con fines altruistas procede a llevar adelante la gestación de los embriones habidos por el Matrimonio con anterioridad a la imposibilidad de gestar embarazo. Se autorizó la implantación y posterior inscripción del nacido como hijo de los comitentes. En tal caso el tribunal se funda en las directrices en materia de Derechos Humanos en cuanto a los derechos a la vida privada y familiar  – art. 11 C.A.D.H respetándose la voluntad pro creacional del matrimonio peticionante.

Rafaela: Juzgado de Primera Instancia de Familia Unipersonal, se presenta a homologación acuerdo suscripto entre partes a fin de llevar a cabo Gestación por sustitución, homologado el presente se procede a la implantación del embrión en la gestante, se trata de un matrimonio de parejas de igual sexo masculino que recurre a la gestación altruista de una mujer familiar allegada a ellos.-

Conclusión

El código Civil y Comercial no contiene una prohibición expresa  de la gestación por sustitución a la aprobación del mismo se le suprimió la regulación de la maternidad subrogada, pero al no prohibirse expresamente en su cuerpo legal habilita la admisión asumiéndose una conducta flexible ante los casos en concreto conforme hemos evaluado en el presente.

Persiste en la actualidad la necesidad de regular la maternidad subrogada. En principio parece que al ser un tema que afecta a una minoría social estaría  fuera del orden público, pero la realidad es que cada vez más son quienes demandan la necesidad de gestar a través de este medio y dicha situación no escapa a la necesidad de dar un Marco Jurídico Adecuado que tutele los derechos de todos los intervinientes y también  del niño por nacer.

Hasta la fecha la problemática que nos convoca se ha venido solucionando de distintas formas algunos casos con Homologación Judicial previa del Acuerdo de Gestación, otros con recursos de amparo interpuestos contra el Registro Civil, otros con adopción integrativa posterior al nacimiento pero la mayoría de los casos habidos a la fecha han cumplimentado los requisitos previstos oportunamente en el Proyecto de Código Civil Comercial del año 2012.

Por otro lado, algunos estudiosos del derecho consideran que no es una cuestión a resolver en el tribunal de familia, pues al no haber controversia pareciera tratarse solo de una cuestión Administrativa corresponde efectuar una acción de amparo contra el Estado en este caso el Registro Civil para que proceda a la inscripción correcta del nacido a través de estas técnicas.-

Independientemente de las distintas posturas asumidas y soluciones arribadas los cierto es que a no encontrarse expresamente prohibida esta modalidad de técnica de Reproducción humana asistida requiere con suma urgencia una regulación específica que otorgue protección y  seguridad jurídica a todas las personas intervinientes y sobre todo al niño por nacer que se constituye el sujeto más vulnerable en esta relación.-